一、法律条文
《中华人民共和国著作权法》第三条规定，第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。
二、基本案情
国家版权局登记的作品登记证书载明：“登记号：国作登字-2019-F-00700112，作品名称：楚留香新版捏脸【素月】，作品类别：美术作品，作者：陶玮钰，著作权人：陶玮钰，创作完成时间：2018年9月28日，首次发表时间：2018年9月28日，登记日期：2019年2月19日”，并附所载作品图案2个。陶玮钰发现敖晓青未经许可且未支付报酬，在网店销售捏脸服务，擅自使用涉案作品，侵害了陶玮钰对美术作品享有的信息网络传播权，向法院提起诉请，要求敖晓青停止侵权，在全国范围内公开赔礼道歉，并赔偿经济损失2.5万元。
敖晓青辩称，陶玮钰登记的著作权作品不具有独创性，网易游戏运营方提供与楚留香游戏角色相关形象的躯干、四肢、头部、五官、发型、服装，玩家只要通过游戏中的素材就能依据大众审美标准制作出实质性相似甚至相同的美术形象，而产生的人物形象著作权应属于游戏运营方。陶玮钰使用网易数据销售相关产品，属于网易游戏禁止商业性使用的情形，而且该游戏有免费分享中心，不同玩家可以分享脸部数据。其经营的淘宝网店提供游戏代练服务，不销售虚拟产品。陶玮钰主张的赔偿数额过高，请求驳回陶玮钰诉请。
三、本案争点——涉案楚留香游戏人物脸型及五官是否构成美术作品
原告陶玮钰认为，首先，《著作权法》未对作品独创性高度作出任何规定，不应对独创性提出高要求。其次，从最高人民法院发布的第16批指导性案例80号筑知民初字第17号案件可知，著作权法所述的独创性，不应以从无到有为标准，在借鉴现有作品的情况下，融合了作者的构思而有别于现有作品的衍生作品也属于著作权法保护范围。本案中陶玮钰主张保护的“脸型和五官”部分由其独立完成且有创作性，虽然游戏中捏脸环节所呈现的基本素材和调整范围均为游戏内置和已设定的玩法，但陶玮钰在脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次的精细调整及搭配，耗费了巨大精力，每次调整均体现了作者的思想和审美以及特有的取舍、选择、安排和设计等。创作完成后的人物形象更真实，眼睛更为有神灵动，五官比例也更符合亚洲人的三庭五眼的审美标准，满足了最低限度的独创性要求，构成著作权法意义上的作品。因此不服一审判决提起上诉。
一审法院认为，涉案楚留香手机游戏的主要特色和卖点为捏脸系统。结合捏脸环节的游戏操作体验，捏脸环节所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，具有美感的女性角色形象所应具备的脸型和五官要素上的取舍、选择较为分明、确定，选择余地比较有限，作者在创作过程中个性化的判断和选择，对于该种思想来说，仅系较为有限的简单表达，涉案人物形象中的脸型和五官不具有独创性，不构成作品。陶玮钰的相关诉请无事实和法律依据，一审法院判决驳回陶玮钰的诉讼请求。
四、裁判观点及理由
（一）裁判观点
当只有当形象能体现作者新的表达、个性化创作，且与初始人物形象区别明显时，才能达到一定的创作高度。因涉案形象与涉案楚留香游戏初始人物形象相比，在剔除发型、着装等之后，两者的脸型和五官的差异太过细微，无法客观识别，不符合独创性中“独”和“创”的要求，故不构成我国著作权法上的作品。
（二）裁判理由
二审法院查证后认为：
二审法院认为作品著作权登记的目的是为解决著作权纠纷提供初步证据。陶玮钰虽然对涉案形象进行了著作权登记，但涉案形象获得著作权登记本身并不能成为其当然能够获得著作权法保护的依据。能否获得著作权法保护的关键在于涉案形象是否构成著作权法意义上的作品。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”以及第四条第八项“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”之规定，著作权法所保护的作品需要具备独创性和可复制性。本案涉及的请求保护客体（涉案形象）的可复制性问题并无争议，核心问题在于涉案形象能否满足著作权法对作品的独创性要求。作品的独创性强调独立完成和创作性。独立完成是指作品由作者通过独立思考创作产生；创作性是指作品应当能够体现作者独特的判断与选择。且著作权法保护的是具有独创性的表达，而非作者的思想、创意等。
具体到本案，陶玮钰主张保护的涉案形象是其在《一梦江湖》游戏捏脸系统中捏出的“楚留香新版捏脸”（女版素月）的“脸型和五官”形象，其认为在该人物形象的脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次精细调整及搭配，耗费了巨大精力，每次调整均体现了作者的思想和审美以及特有的取舍、选择、安排和设计等，其涉案形象满足最低限度的独创性要求，系我国著作权法保护的作品。对此，本院认为，根据《一梦江湖》游戏捏脸系统的玩法规则分析，该捏脸系统已经为游戏玩家提供了一个初始人物形象，游戏玩家可以在游戏给定的选项中对初始人物形象的“发型”、“妆容”、“五官”、“脸型”等各个元素进行选取、搭配和微调。本案中涉案形象的面部脸型和五官的塑造均建立在该捏脸系统本身所提供的初始人物形象的基础上，且选取、搭配的眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵等五官及眉妆、瞳色等妆容的微调的基本素材都是捏脸系统本身所设置和提供，并非玩家自行创作产生新的素材。虽然不同玩家有不同的选择和搭配，呈现出的形象表达也有多种不同，但个性化的选择并不当然成为有独创性的作品。因为个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，亦受客观因素的制约。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。从本案捏脸系统的玩法设置可见，可供游戏玩家选择的素材选项虽然很多，但微调的范围仅仅体现在眉妆、瞳色、唇妆等有限参数，玩家独创性的高度广度均有限。本案涉及的捏脸过程不是一种从无到有的独立思考创作，而是在现有设置素材的基础之上进行的创作，已经承载着游戏开发者个性化的设计、构思，该捏脸是在已有他人独特思想的表达之上。故对于“创”的要求相应会提高，捏出的五官和脸型形象应该能体现出作者独特的判断与选择。只有该形象能体现作者新的表达，体现个性化的创作，与初始人物形象区别明显，才能达到一定的创作高度。本案中，涉案形象与《一梦江湖》初始人物形象相比，在剔除发型、着装等之后，两者的脸型和五官虽然存在少许的差异，但是这样的差异太过细微，无法客观识别，不符合“独创性”中“独”和“创”的要求，故不构成我国著作权法上的作品。