游戏及宣传利用小说元素，构成不正当竞争
一、法律条文
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。
二、基本案情
玄霆公司享有《赘婿》小说的专有著作财产权以及利用小说元素创作新作品、进行商业开发和运营等权益。该小说和作者具有较高知名度，曾获得多个奖项，根据小说拍摄的《赘婿》电视剧亦受到广泛关注。玄霆公司发现，《我是大东家》游戏及宣发信息中使用了《赘婿》小说的人物元素，包括苏檀儿、宁毅、小婵等若干人物，还使用了小说的物品、场地名称、人物关系元素，以及电视剧中的部分元素。其中，涉案游戏本身使用的元素为檀儿，其余元素出现在宣发信息中。同时，被告游戏公司作为涉案游戏的著作权人、开发者，在游戏上线前曾向玄霆公司了解《赘婿》IP授权及联动政策，并在举办的抽奖活动中设置《赘婿》小说、《赘婿》同款皮蛋作为奖品。游戏下载平台为该游戏提供预约下载服务。玄霆公司认为，该游戏使用自身享有著作财产权及商业开发权益的小说作品元素，构成不正当竞争，要求游戏公司作为直接侵权人、游戏下载平台作为帮助侵权人，立即停止侵权，发布消除影响声明并赔偿经济损失及维权开支。游戏公司辩称，对原告是否享有上述元素的权利基础存疑，且《我是大东家》游戏与《赘婿》小说存在极大差异，在历史时代背景、角色设定、故事情节上均不构成相同或相似，不认同原告诉请。游戏下载平台辩称，原告未提供证据证明其帮助侵权，请求驳回诉请。
三、本案争点
游戏及宣传利用小说元素，是否构成侵权。
四、裁判观点及理由
（一）裁判观点
游戏及宣发利用《赘婿》小说元素，超出合理使用或借鉴范畴构成不正当竞争。
（二）裁判理由
涉案游戏在游戏本身及各平台宣发信息中使用的小说元素包括人物、物品、场地名称、人物关系元素，这些元素的使用未具象化为表达本身，不属于著作权保护客体的范畴，应由《中华人民共和国反不正当竞争法》进行评价。但这并不意味着绝对禁止他人对作品元素的合理使用，也不意味着玄霆公司对该些元素取得了文字上的垄断，应着眼于使用行为的整体性作出具体判断。
本案中，使用人与小说毫无关联，考虑到该小说享有较高知名度，且被告在游戏上线前曾向原告了解小说IP情况、在抽奖活动中设置与小说关联的奖品等因素，可见被告攀附意图明显。同时，游戏本身仅使用檀儿这一元素，但宣发信息中却引入多项小说元素，明显不具有使用的必要性与合理性；小说与游戏背景的相容性为游戏使用小说元素进行宣传推广奠定了基础；热门小说进行游戏开发属于业界常规模式，被控侵权行为必然挤占玄霆公司开发新作品的市场空间。破坏了等价有偿、公平公正的市场竞争秩序，违反诚信原则和商业道德，应通过《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款加以规制。
综上，法院认定涉案游戏对小说元素的使用已超出合理使用或借鉴范畴，构成不正当竞争。